IL DIRITTO POSITIVO E L’UTOPIA DELLA GIUSTIZIA

Quello che i magistrati, i giudici e gli avvocati non vogliono che si sappia.

Osservando quanto avviene nell’ordinamento giuridico italiano, fin troppo spesso, ci si imbatte in sentenze emesse da tribunali che sembrano non rispettare quella che può essere considerata la giustizia.

Per comprendere il motivo di questa iniquità è necessario capire che cosa sia il diritto e come ogni individuo possa utilizzarlo.

Il diritto può essere considerato, nel senso oggettivo del termine, quel complesso di norme giuridiche che comanda o vieta determinati comportamenti ai soggetti cui è destinato. In senso soggettivo, invece, è la facoltà o la pretesa, tutelata dalla legge, di un determinato comportamento attivo od omissivo da parte di altri. Il diritto soggettivo è anche la scienza che studia tali norme e facoltà nel loro insieme e nei loro particolari raggruppamenti.

Il diritto oggettivo, definito anche diritto positivo, è nello specifico il complesso di norme poste dall’autorità sovrana e che costituisce l’ordinamento giuridico.

Gli elementi fondamentali del diritto oggettivo-positivo sono costituiti dalle norme giuridiche che fungono da regole per una determinata classe di rapporti intersoggettivi e dalle fonti del diritto da cui tali norme scaturiscono.

Il rapporto che intercorre tra il diritto oggettivo-positivo e la giustizia è stato ed è oggetto di discussione sia nella riflessione filosofica, sia nella teoria generale del diritto. Il sostenere che la norma, affinché possa essere efficace, debba fondarsi sulla giustizia, appartiene alle dottrine gius-naturalistiche, mentre la posizione gius-positivista oggettiva, quella utilizzata nell’ordinamento giuridico italiano, tende a separare il diritto dalla giustizia. Forse anche per questo motivo, in ambito giuridico, come in ambito politico, nel nostro Paese dilagano la collusione e la corruzione.

Il diritto soggettivo, invece, è la facoltà accordata dal diritto oggettivo ad un singolo individuo di esigere una determinata condotta da altri soggetti, ovvero la garanzia normativa di una utilità sostanziale e diretta a favore del soggetto titolare. Il diritto soggettivo, per quanto materia controversa, rappresenta il massimo grado di tutela in riferimento ad un interesse individuale.

Il soggetto di diritto, titolare di diritti e obblighi, nel linguaggio giuridico è definito persona giuridica ed è investito, all’occorrenza, della necessaria capacità giuridica; è, inoltre, regolato anche dalla possibilità di circolazione tra ordinamenti diversi.

La persona giuridica, in diritto, è un ente a cui l’ordinamento giuridico attribuisce la capacità giuridica, rendendola perciò soggetto di diritto.

La personalità giuridica, in diritto, rappresenta invece la possibilità di avere diritto all’esercizio della capacità giuridica (art. 1 codice civile). Quest’ultima, nell’ordinamento giuridico, indica la suscettibilità di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri oppure, in senso più generico, di situazioni giuridiche soggettive. La capacità giuridica, modo d’essere del soggetto giuridico e rientrante tra le qualità giuridiche, è differente rispetto alla capacità di agire (art. 2 codice civile) che è l’idoneità del soggetto a porre in essere atti giudiziari validi, esercitando in questo modo i suoi diritti ed adempiendo ai suoi doveri.

Nell’ordinamento giuridico italiano, la capacità di agire indica, nello specifico, l’idoneità del soggetto ad amministrare e disporre dei propri beni nonché a manifestare efficacemente la propria volontà, ovvero a sottoscrivere atti e negozi relativi ai suoi diritti, senza l’interposizione di altri soggetti di diritto.  

Ciò fa intendere che nelle situazioni giuridiche ogni soggetto, che ne ha la competenza, può intervenire da solo, senza alcun obbligo di delegare a liberi professionisti della legge, avvocati, i propri contenziosi. E, in effetti, questa possibilità è sancita anche dall’articolo 24 della Costituzione Italiana, che recita “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”, nonché dall’articolo 6 della legge 848 del 4 agosto 1955, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 221 del 24 settembre 1955, riguardante il Diritto ad un processo equo che recita (in particolare al punto 3c):

“1. Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia.

2.  Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata.

3. Ogni accusato ha segnatamente diritto a:

a. essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico;

b. disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa;

c. difendersi da sé o avere l’assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia;

d.  interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l’interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico;

e. farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell’udienza”.

Anche il diritto internazionale tutela l’autodifesa. Difatti, l’art. 10 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani del 10 dicembre del 1948 recita:

“Ogni individuo ha diritto, in posizione di piena uguaglianza, ad una equa e pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione dei suoi diritti e dei suoi doveri, nonché della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta”.

Ma per quale motivo sembra che nei contenziosi sia obbligatorio essere assistiti da un legale? O meglio, secondo alcuni articoli del codice di procedura civile come l’art. 82 e l’art. 707, ad esempio, c’è l’obbligo di presentarsi con un avvocato in determinate situazioni. Ma questo fatto è in netta contraddizione con gli articoli sopra menzionati, nonché con il significato intrinseco di capacità giuridica e capacità di agire, dimostrando incongruenza tra leggi nazionali, internazionali e il codice di procedura civile. Anche nel codice di procedura penale, negli articoli dal 96 al 108, viene sottolineata la responsabilità del difensore anche in caso di rinuncia del suo mandato (art. 105 e art. 107), come se l’imputato fosse obbligato a delegare la propria difesa ad un difensore esterno. Peraltro, vi è anche una contraddizione con altre leggi nazionali e internazionali (queste ultime riconosciute in base all’art. 10 della Costituzione).

Quindi, cosa viene occultato nell’ordinamento giuridico italiano?

E’ stato osservato in precedenza che la capacità di agire, in questo ordinamento giuridico, indica l’idoneità del soggetto alla validità di porre in essere atti idonei ad incidere sulle situazioni giuridiche di cui è titolare, senza l’interposizione di altri soggetti di diritto. E’ di rilevante importanza comprendere cos’è l’atto giuridico nel diritto: esso consiste in un comportamento umano rilevante per l’ordinamento giuridico in quanto volontario. A differenza dei meri fatti giuridici, per quanto riguarda gli atti giuridici è fondamentale l’imputazione ad un soggetto di diritto, che può essere la persona fisica che li ha voluti addurre, oppure la persona giuridica per la quale detta persona fisica ha agito in qualità di organo; gli atti giuridici presuppongono la volontarietà che, a sua volta, implica la consapevolezza da parte di chi ha agito, ossia la capacità di comprendere e, quindi, di volere liberamente. Al pari degli altri fatti giuridici, gli atti costituiscono le fattispecie delle norme. Tutti gli atti (come ad esempio la promessa, il contratto, il testamento e la sentenza) sono fonti del diritto in quanto il loro effetto è la produzione, modificazione o abrogazione di norme giuridiche generali e astratte.

La possibilità attribuita ad un soggetto di produrre determinati effetti giuridici tramite un atto giuridico è una particolare situazione giuridica soggettiva denominata potere. Ecco, quindi, che qualsiasi persona fisica, attraverso il potere, può creare nuove norme giuridiche: infatti, secondo una teoria del filosofo e giurista austriaco Hans Kelsen, considerato tra i più importanti teorici del diritto del Novecento e il maggior esponente del Normativismo (secondo il quale il concetto di diritto è affine al concetto di norma. Questa idea appartiene alle concezioni giuridiche moderne. Il Normativismo vede le proprie fondamenta nel concetto del diritto inteso come quella struttura formata da prescrizioni di tipo giuridico, il cui fine è quello di generare ordine attraverso la giustizia) l’esercizio del potere si risolve sempre nella produzione di una norma giuridica. Secondo altri autori, l’esercizio del potere si risolve nella creazione di un precetto non solo quando si estrinseca in atti normativi, ma anche quando si palesa in altri atti precettivi quali, ad esempio, i provvedimenti amministrativi e giurisdizionali ed i negozi giuridici di diritto privato.

Quando degli atti o dei fatti sono capaci di innovare un ordinamento giuridico vengono nominati fonti di diritto.

Pertanto, è naturale chiedersi come dovrebbero comportasi giudici ed avvocati.

Il giudice è una persona che, come magistrato, è tenuta a pronunciare il seguente giuramento: “Giuro di essere fedele alla Repubblica italiana ed al suo Capo, di osservare lealmente le leggi dello Stato e di adempiere con coscienza i doveri inerenti al mio ufficio”. Essendo un funzionario pubblico, sottostà, insieme al cancelliere, agli articoli 28 e 54 della Costituzione che recitano rispettivamente: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici” e “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi. I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle, con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge.”

L’articolo 54 riguarda anche la figura dell’avvocato, che è sì un libero professionista che svolge attività di assistenza, consulenza giuridica e di rappresentanza legale a favore di una parte, ma è anzitutto un cittadino che ha, come abbiamo visto poc’anzi, il “dovere di essere fedele alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi”. Inoltre, l’avvocato, durante il giuramento, deve recitare quanto segue: “Consapevole della dignità della professione forense e della sua funzione sociale, mi impegno ad osservare con lealtà, onore e diligenza i doveri della professione di avvocato per i fini della giustizia ed a tutela dell’assistito nelle forme e secondo i principi del nostro ordinamento”. Pertanto dovrebbe agire, con gli eventuali assistiti, in onore, e quindi avvertire della possibilità che la persona può difendersi autonomamente, ma questo, per ovvi interessi economici, non avviene mai.

E’ possibile affermare, quindi, che in ambito giuridico vige una certa omertà per quanto riguarda i veri diritti dei cittadini. Eseguendo una valutazione prettamente commerciale sul comportamento dei giudici e degli avvocati, dato che questi ultimi stipulano dei veri e propri contratti con i loro assistiti, come se questa operazione fosse obbligatoria, omettendo che è possibile difendersi da soli, commettono una pratica commerciale scorretta. Tale disciplina è contenuta nei decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007, entrambi entrati in vigore il 21 settembre 2007, attuativi della Direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, che modifica le Direttive 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE, e il Regolamento (CE) n. 2006/2004 in materia di pubblicità ingannevole e comparativa.

La pratica commerciale scorretta è una qualsiasi azione, condotta, dichiarazione, omissione o comunicazione commerciale attuata da un professionista in relazione ad un servizio ai consumatori o alla promozione, vendita o fornitura di un bene.

In particolare l’art. 20 del codice consumatori nel punto 2 recita che “Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”.

Ancora, l’articolo 21 nel punto b sottolinea che “il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice”.

Per concludere, l’articolo 22 al punto 2 prosegue sostenendo che “Una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora questo non risulti già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Il diritto positivo ha una diretta discendenza dal diritto romano, costituito da quelle leggi che, duemila anni or sono, hanno condannato un Innocente e che oggi, per contro, permettono la libertà di azione e addirittura la possibilità di rivestire cariche istituzionali a molti criminali.

Con questo articolo si è voluto far luce sull’oscuro e criptico mondo del diritto e dell’ordinamento giuridico, in modo che ogni singolo essere umano possa decidere se crearsi una propria competenza e avere la possibilità di gestire i propri contenziosi in onore oppure continuare a delegare a terze persone, illudendosi che queste si adoperino per i suoi interessi.